EL IMPERIO DE LOS JUECES Y EL VALOR DE LA DEMOCRACIA

Leyendo el prólogo a la edición alemana de 1934 de la obra del más grande positivista de todos los tiempos, pudimos entender la finalidad que tuvo aquel jurista cuando se dedicó a estructurar una teoría “pura” del derecho. Quería Kelsen rescatar al derecho de las pasiones y las pretensiones políticas de sus operadores, quería evitar que fuera instrumental a una agenda ideológica determinada.

Por eso, dice Kelsen, lo que despierta las más agitadas críticas a su esfuerzo de que el derecho responda a categorías propias no es, como podría intuir algún académico convencido, su ubicación conceptual en el campo de las ciencias morales por oposición a las ciencias naturales, sino, muy al contrario, la propuesta de radical separación entre la política y el derecho. Los juristas, cree el austriaco, además de ser aplicadores del derecho vigente, no renuncian a la posibilidad de determinar, en el campo de la política, cuál debe ser el derecho del porvenir.

Para quienes de alguna manera nos dedicamos a la práctica y al estudio del derecho la reflexión de Kelsen no sólo resulta interesante sino muy actual. El proceso por el que se determina cuál es el derecho aplicable a determinada contención jurídica no tendría por qué estar influenciada por agendas políticas personales o de partido. Cuánto más grave aquello si el protagonista de aquellas faenas es un juez de la República. Sin embargo, todos los días son útiles para constatar que aquellos que no son favorecidos por la democracia suelen atrincherarse en la función judicial y, tomando ventaja de la independencia que su dignidad les otorga, suelen tomar decisiones que claramente atentan contra el principio democrático.

La estratagema es simple: interpretar el derecho desde valores propios y desconocer la voluntad del representante democrático y, cada vez más frecuentemente, del mismísimo poder constituyente. La doctrina de los límites competenciales aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-551/03 y los dos pronunciamientos sobre reelección constituyen los más graves ejemplos, pero de ninguna manera son las únicas manifestaciones de este fenómeno. Algunas teorías del derecho, muy en boga hoy, resultan útiles para ello; el resultado no puede ser sino el debilitamiento del espíritu del constitucionalismo, que no fuera otro que la defensa de la libertad frente al poder en un contexto de legitimación que no puede ser otro que la democracia.

Por supuesto que los jueces tienen que defender la Constitución, promover el debate democrático y asegurar el respeto de derechos fundamentales. Pero no debe hacer más que eso. Tiene que resolver litigios jurídicos, más no participar del debate político, mucho menos del clientelista y burocrático.

Cualquier teoría del derecho asumida desde una actitud respetuosa de la separación de poderes, esto es, que no rebase la estricta función judicial y suplante a los poderes democráticos, servirá a la libertad y a la democracia pero, sobre todo, será legitima, algo que debería resultar harto caro a los jueces, toda vez que éstos no gozan del favor democrático para su elección, ni sus procedimientos responden a la lógica de la democracia como en efecto sucede con el procedimiento legislativo.

Lo que no podemos olvidar es que la arbitrariedad puede venir en cualquier envoltura, incluso en azabache toga, y aquello no es más deseable que alguna otra dictadura. De los jueces esperamos más sentencias y menos entrevistas, más aplicación del derecho y menos política. En su gran mayoría eso es así, pero los pocos que siguen otro camino son nefastos para el principio democrático.